民建会员、北京大成律师事务所高级合伙人张亚卿反映：2017年2月26日，全国人民代表大会常务委员会发布《反不正当竞争法(修订草案)》(以下称“《草案》”)，向全社会公开征求意见。经研究，提出以下建议：

　　一、在第一章第二条“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织”后面增加“或者非盈利性的事业单位、社会团体与捐助法人”

　　建议理由：《民法总则》规定的法律主体包括自然人、盈利性法人、非盈利性事业单位法人、社会团体、捐助法人、机关法人和非法人组织(含个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构)。其中，非盈利的事业单位、社会团体、捐助法人也有可能因他人的不正当竞争行为受到损害，应当列为本法的主体，例如：红十字会。

　　二、将第二章第六条第一项修改为“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、产品外观，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、产品外观，造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品”

　　建议理由：商品外观和包装、装潢在商品的识别性上起的作用是一样的。但是，长期以来我们只适用《专利法》对商品外观予以保护，导致大量的商品由于没有申请外观设计专利而无法得到保护。同时，抄袭他人商品外观的现象层出不穷，成为一种典型的山寨行为。这助长了不劳而获的抄袭之风，也给中国政府的形象造成了损害。由本法给予商品外观有条件的保护是法律公平正义原则的体现，具体保护条件和其他商品要求相同，即(1)知名商品，(2)具有特有性。这样既可以打击抄袭仿冒行为，又不至于保护范围太宽使《专利法》对于外观设计的保护流于形式。

　　三、删除第二章第十条第二项“国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密”。

　　建议理由：国家机关工作人员、律师、注册会计师并非反不正当竞争法规范的主体。这些主体违反保密义务应该依据《公务员法》、《律师法》和《注册会计师法》和相关法规进行处罚。本法规定这些特定主体的责任和上述法律法规重复甚至冲突，造成司法体系的混乱。

　　四、在第二章增加一条“对于侵害商业秘密的案件，原告提交其拥有相关商业秘密的证据和被告使用其商业秘密的初步证据后，原告请求人民法院进行调查取证的，人民法院应当予以准许”。

　　建议理由：目前侵犯商业秘密案件的难点是取证，很多商业秘密拥有人不得不借用工商机关或者公安机关进行取证，取证完成后再向法院起诉。这一方面耗费了当事人的精力和费用，另一方面给行政机关也造成了一定压力。由人民法院进行调查和审理是最经济的方式。

　　五、在第二章第十三条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”后增加“也不得以明示或者令消费者容易感知的暗示方式贬低竞争对手”。

　　建议理由：现在有些广告以匿名的方式贬损对方，实际上消费者很容易猜想到被贬损的对象为哪家企业。这也是不正当竞争的一种方式，应予制止。

　　六、在第四章第二十条后面增加“不正当竞争行为的赔偿数额，按照受损害的经营者因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。人民法院为确定赔偿数额，在受损害的一方已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考受损害的一方的主张和提供的证据判定赔偿数额。受损害的经营者因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

　　建议理由：由于很多经营者隐匿或者伪造证据，法院经常面临难以确定赔偿额的问题。法定赔偿已经广泛应用于《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律。不正当竞争案件的损害赔偿尤其难以确定，法定赔偿可以成为人民法院的判决依据。

　　六、删除第四章第二十四条“律师、注册会计师等专业人员违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以下的罚款。情节严重的，由有关部门吊销其执业证书。”

　　建议理由：关于律师、注册会计师的责任应该由《律师法》、《注册会计师法》及相关行政法规约束。而且此项规定与《律师法》、《注册会计师法》及相关行政法规重合甚至冲突。例如：《律师法》第四十八条规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款;…(四)泄露商业秘密或者个人隐私的。本草案的规定明显和《律师法》冲突。

　　(市民建)               

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