市民建会员　喻　超
      国务院法制办公室于2009年9月30日公布了《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》）。从实施条例初稿、07年2月7日稿、08年6月12日稿、再到现在的09年9月30日稿，从以前几稿仅在相关部门、机构及专家之中征求意见，到现在公开征求意见，均表明国家法制建设的进步和对公众意见的重视。在仔细阅读了意见稿后，笔者对其中的两个条款有不同意见，希望对实施条例的最终完善有所参考。
      一、《征求意见稿》第五十条第一款规定： [评标报告]评标委员会完成评标后，应当向招标人提交书面评标报告并推荐中标候选人；招标人授权评标委员会直接确定中标人的，也应当提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当限定在一至三个，并标明排列顺序。
      对于此款规定，个人认为，需要修改的内容有：
      1.将“推荐中标候选人”改为“推荐合格的中标候选人”。
《招标投标法》第四十条规定：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。可见，《招标投标法》对此已有明确规定。实施条例应该予以遵守。此外，现实中，评标委员会推荐的中标候选人不合格的情况并不少见，强调所推荐的中标候选人合格也是必要的。
      2. “招标人授权评标委员会直接确定中标人的，也应当提交书面评标报告和中标候选人名单”的表述不准确。
      根据《征求意见稿》的本意，提交书面评标报告和中标候选人名单的主体为评标委员会。而根据意见稿中的表述，义务主体却变成了招标人。建议修改为：经招标人授权，评标委员会直接确定中标人的，也应当提交书面评标报告和中标候选人名单。
      二、《征求意见稿》第五十二条第一款规定： [中标人的确定] 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第二的中标候选人为中标人，也可以重新招标。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人或者重新招标。三个中标候选人都存在前述情形的，招标人应当重新招标。
      根据上述规定，使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标人在招标过程中是没有定标权的。个人认为，这样的规定是不合理的，是对招标人定标权的严重侵犯。
     （一）根据我国现有规定，定标权应该由招标人享有，使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标人也不应例外。
      1.《国有资产法》
      第十六条规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”
      第十四条规定，“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”
      第六条规定，“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”
      由以上规定可以看出，使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标人在招标过程中，依法应享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。根据《公司法》第四十七条之规定，公司董事会对公司的经营计划和投资方案享有决定权。
      2.《招标投标法》
      第四十条第二款之规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人”。由此，可以看出，定标权应该由招标人享有。
      3.《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）
     《决定》在第一项中指出：“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
     “深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”
      在第二项中，《决定》明确规定：“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
      根据上述规定，可以明确：定标权由招标人依法享有。《征求意见稿》对确定中标人的相关规定，是对使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标人定标权的剥夺，是违反相关法律规定的。
    （二）评标委员会不具备行使定标权的条件
      1.评标委员会是一个由招标人组建的临时工作小组，不具有民事权利能力和民事行为能力。
      依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。
      2.评标委员会基本职责在于评标。
     《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的基本职责作了明确的规定，即，对投标进行评估、评议、评审、分析和比较。
      3.《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。
      根据《招标投标法》第四十条之规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里的规定十分明确，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是推荐，因此只具有参考性，而不是决定性。
      4.对于评标委员会可直接确定中标人的情形，《招标投标法》也明确设定了前提条件，即有招标人的明确授权。
      根据《招标投标法》第四十条第二款之规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，通常状况下，中标人由招标人直接确定。如果需要由评标委员会直接确定，招标人可以授权。显然，授权评标委员会确定中标人是招标人的一项权利，定标权最终由招标人行使是没有改变的。
      从上述分析人们可以得出结论：
      1.根据有关法律法规，定标权应由包括国资项目招标人在内的招标人依法行使。
      2.评标委员会是一个由招标人临时组建的决策参谋组织，既不能承担民事责任也不能承担刑事责任，因而，从本质上不具备享有定标权的法律基础。
      3.《征求意见稿》规定评标委员会为国资项目招标的定标权人，既不合法，也不合理，是对招标人定标权的严重侵犯。
      综合以上的分析，建议将《征求意见稿》第五十二条第一款修改为：招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告和在推荐的中标候选人中确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。中标人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可在推荐的其他中标候选人中确定中标人，也可以重新招标。评标委员会推荐的中标候选人都存在前述情形的，招标人应当重新招标。